Pubblicato il: gio, Ago 3rd, 2017

L’Ordinamento Italiano e la Famiglia: evoluzione storico-sociale e giuridica

La famiglia italiana in 50 anni si è trasformata da un modello Ottocentesco a un modello più adeguato alle trasformazioni sociali che hanno visto l’ingresso delle donne nel mondo del lavoro, delle professioni e della politica. Quali sono gli aspetti e i passaggi giuridici del nuovo Diritto di Famiglia? 
Un approfondimento molto utile ci viene dato da questo intervento dell’avvocato Marco Silvio Gogioso, dello studio Gogioso di Chiavari, che ringraziamo per il contributo.

“La famiglia si configura come l’istituzione sostanzialmente più stabile della società umana, conservando pressoché intatta, pur nel mutare dei tempi e delle condizioni storiche, la sua natura fondamentale, costituita da rapporti, vincoli, sentimenti esclusivi e privilegiati.

La famiglia rappresenta dunque l’unità primaria del tessuto sociale in quanto i soggetti che la compongono fungono da incubatrice dell’evoluzione sociale e quindi giuridica.

Le continue trasformazioni del substrato sociale che, nel Secondo Dopoguerra, si sono avvicendate nei contesti europei, accompagnate dalla crescente rilevanza dei diritti fondamentali dell’individuo, hanno ulteriormente focalizzato la famiglia come elemento centrale e fondante la società, incidendo in maniera sostanziale sugli aspetti giuridici della famiglia stessa.

In Italia, per molti anni e fino al 1975, il diritto di famiglia è stato disciplinato dalle norme contenute nel codice civile del 1942, legato ad una visione storica nella quale la famiglia si reggeva prevalentemente sull’autorità dell’uomo, pater familias, che da solo esercitava la potestà sui figli (“patria potestà”) e poteva decidere, in totale autonomia, su tutte le fondamentali scelte inerenti la vita familiare (l’art. 144 di allora prevedeva, ad esempio, che la moglie doveva seguire il marito “dovunque egli ritenesse opportuno fissare la propria residenza“ e, ancora, sanciva per il marito la qualifica di capo della famiglia). La moglie risultava pertanto subordinata al marito nei rapporti personali, in quelli patrimoniali e nei riguardi dei figli.

Dagli anni ’50, lo sviluppo economico, l’intensificarsi degli scambi commerciali e dei contatti con altre culture hanno provocato un repentino cambiamento dei costumi sociali e, conseguentemente, della struttura sostanziale e giuridica della famiglia. E, correlativamente, dal punto di vista giurisprudenziale e normativo, il diritto di famiglia ha subito radicali riforme.

A partire dal 1956, anno in cui ha iniziato a svolgere le proprie funzioni, la Corte Costituzionale, in plurime occasioni, è stata chiamata a decidere sulla legittimità di molteplici norme inerenti la famiglia, dichiarandone l’incostituzionalità in molti casi.

Così con le sentenze n. 126 del 1968 e n. 147 del 1969 la Corte ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 569 codice penale, che prevedeva e puniva il reato di adulterio della moglie e dell’art. 560 codice penale, che prevedeva e puniva il reato di concubinato.

Con la pronuncia n. 127 del 1968 la Corte ha dichiarato incostituzionale l’art. 151 codice civile, nella parte in cui considerava l’adulterio del marito irrilevante ai fini della separazione dei coniugi, a differenza dell’adulterio della moglie, sempre causa di separazione: la Corte ha dunque affermato il principio di uguaglianza anche “morale” dei coniugi, esprimendo una diretta valutazione della pari dignità di entrambi i coniugi e disponendo che a questa debbano ispirarsi le strutture giuridiche del matrimonio.

Ed ancora, con la sentenza n. 79 del 1969, la Corte ha dichiarato l’incostituzionalità di una serie di norme, in materia successoria, profondamente discriminatorie dei figli naturali rispetto a quelli legittimi.

La Corte Costituzionale, con la pronuncia n. 133 del 1970, ha poi dichiarato incostituzionale anche l’art. 145 codice civile, introducendo in tal modo il principio della reciprocità nel mantenimento e nella contribuzione nei casi in cui si verifichi l’impossibilita di uno dei coniugi a provvedere alle proprie necessita vitali: sparisce, così, anche il dovere di contribuzione in rapporto al sesso e alla titolarità della potestà maritale.

Successivamente la legge n. 898/1970, confermata dal referendum popolare del 1974, ha introdotto il divorzio: saltano, in tal modo, i cardini dell’idea tradizionale di indissolubilità della famiglia.

Nel 1975 il Legislatore ha riformato integralmente il diritto di famiglia, assicurando a entrambi i genitori la potestà sui figli, introducendo modifiche radicali sugli assetti personali e patrimoniali, ispirate al principio di tutelare il coniuge economicamente più debole e riconoscendo altresì rilievo al lavoro domestico, che costituisce uno dei modi attraverso cui i coniugi possono contribuire al sostentamento della famiglia.

Tale riforma attua il principio della piena parità tra i coniugi nei rapporti personali, patrimoniali e con i figli.

Nel 1978 viene approvata la legge sull’interruzione volontaria della gravidanza, anch’essa confermata da un referendum.
Si tratta di una norma basilare che rivoluziona il concetto stesso di donna nel suo ruolo sociale e familiare, non più solamente moglie-madre, ma soggetto economicamente produttivo, con obblighi e soprattutto diritti assoluti sulla propria identità e personalità.

Il grande cambiamento dettato dalla nuova concezione dei membri della famiglia come soggetti autonomi, tutti con propria identità giuridica e pari dignità, porta quindi, da un lato, all’evoluzione del ruolo della donna e del minore ma, al tempo stesso, ridimensiona fortemente la posizione di centralità dell’uomo, quale protagonista sociale.

Il primo passo in questo iter evolutivo è stata la modifica del concetto di “patria potestà” che, nel codice civile del 1942, si sostanziava come “affermazione del principio giuridico della sottoposizione dei figli al potere familiare dei genitori”.

Nel 1975 la locuzione “patria potestà” viene sostituita conpotestà genitoriale, lasciando intendere non già un cambio solo terminologico, ma un diverso modo di concepire il rapporto genitori-figli.

Se prima, infatti, esisteva un potere del solo padre sulla vita dei figli, successivamente, la potestà viene qualificata come posizione giuridicamente riconosciuta ad entrambi i genitori al fine di proteggere, educare, istruire e curare gli interessi del figlio minore.

Un’ulteriore passo avanti lo abbiamo con la legge n. 219 del 2012, dove il termine “potestà genitoriale” lascia il posto a quello di “responsabilità genitoriale”.

Il cambiamento non è semplicemente legato ad una diversa terminologia tecnico-giuridica, ma al significato ideologico profondamente diverso assunto dal ruolo genitoriale.

Da un lato i genitori sono chiamati a realizzare gli interessi del figlio minore e la sua persona.

Dall’altro il figlio minore ha il diritto ad avere un equilibrato e continuativo rapporto con entrambi i genitori ed a crescere in serenità e tale diritto prevale su qualsiasi altro interesse delle parti in contesa.

In questo consiste il diritto alla “bigenitorialità”, principio ben radicato all’interno di molti ordinamenti europei, sancito per la prima volta in maniera ufficiale all’interno della Convenzione sui diritti dei fanciulli, sottoscritta a New York il 20 novembre 1989 e resa esecutiva Italia con la Legge 176 del 1991.

Nell’ordinamento italiano, la legge n. 54 del 2006 “Disposizioni in materia di separazione dei genitori ed affidamento condiviso dei figli” ha dato espressione a tale principio, prevedendo all’interno dell’articolo 337-ter del codice civile che: “il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i propri parenti di ciascun ramo genitoriale”.

Ciascun genitore ha dunque un identico ruolo educativo nei confronti del figlio.
Nei procedimenti di separazione e divorzio, dunque, l’affidamento condiviso dei figli costituisce la “regola” e l’affidamento ad un solo dei genitori costituisce invece un’ipotesi residuale, una “eccezione”, che deve essere motivata e conseguire all’accertamento rigoroso della inidoneità genitoriale.

La bigenitorialità ha trovato un ulteriore rafforzamento nella legge n. 219 del 2012 e nel decreto legislativo n. 154 del 2013, le cui norme hanno comportato la completa parificazione tra figli nati fuori e all’interno del matrimonio, il superamento del concetto di potestà parentale e, soprattutto, l’introduzione della “responsabilità genitoriale”, termine che meglio definisce i contenuti dell’impegno genitoriale, non più da considerare come una “potestà” sul figlio minore, ma come un’assunzione di responsabilità da parte di entrambi i genitori paritariamente nei confronti del figlio, tenuto conto delle sue capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni.

Nell’ottica della piena realizzazione di tale principio milita anche il “Registro della Bigenitorialità”, già istituito presso l’Anagrafe di molti Comuni italiani.

L’istituzione di questo Registro ha la funzione di garantire il diritto del minore di vedere egualmente coinvolti i propri genitori nelle decisioni importanti che lo riguardano relativamente alla salute, all’educazione e all’istruzione, anche in caso di separazione o di divorzio.

In tal modo il minore ha una doppia domiciliazione coincidente con le abitazioni dei genitori e, anche se dal punto di vista anagrafico non ha alcun tipo di rilevanza legale, costituisce un modo idoneo per le Istituzioni di comunicare con entrambi i genitori rendendoli partecipi su tutte le informazioni che riguardano il figlio.”
Studio Gogioso avvocati